Fakta a mýty o veřejných zakázkách (nejen) v době krize

22. 05. 2020Veřejné zakázky se po čase opět dostaly do středu pozornosti, když se vláda se pokusila během 2 dnů protlačit novelu zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ). Tato snaha narazila na tvrdý odpor opozice i odborné veřejnosti. Díky tomu také vláda návrh pozastavila, i když jen dočasně.

Pořad 90’ ČT24 18.5.: Nákup zdravotnického materiálu a veřejné zakázky

Je dobře, že se o zakázkách začíná více mluvit, jde o velmi důležité téma - každý rok jimi proteče neuvěřitelných 10% HDP, tedy přes 600 miliard. Skrze zakázky se také realizuje drtivá většina korupčních praktik - posledním takovým případem je kauza MAFRA a Česká dráhy.

Téma se dostalo médií včetně pořadu 90’ ČT24, kde jsem byl jedním z hostů. Jelikož jsem díky formátu pořadu neměl příležitost reagovat na všechny řečníky, doplňuji několik dalších postřehů, které v pořadu nezazněly, ač by podle mého názoru zaznít měly:

Karel Havlíček o centrálním nákupu zdravotnických pomůcek:

Správa státních hmotných rezerv centrálně nakoupí zásoby pro ministerstva a kraje pro případ druhé vlny nebo další pandemie – na dva měsíce. Dále bude SSHR sloužit jako centrální nákupní orgán pro tyto organizace pro jejich operativní potřeby.

Nákup zásob na dva měsíce má podle ministra vypadat takto:

  • Zásoby na 1. měsíc budou soutěženy přímo jako hotové výrobky,
  • Zásoby na 2. měsíc budou fungovat tak, že stát koupí pouze materiál a dále bude platit dodavatelům za udržování volných kapacit, aby v případě potřeby mohli tento materiál vzít a udělat z něj požadovaný produkt.

Pavel Švagr v 90‘ce:

Realizovatelnost metody pro 2. měsíc ukáže až analýza MPO, která bude do 30. 6. 2020. Jde o to, zda čeští výrobci jsou schopni takto ty výrobní kapacity udržovat u všech 13 poptávaných položek.

Reakce O. P. – tento konkrétní centrální nákup:

Vítáme snahu konečně zapojit české výrobce. Pan ministr Havlíček ale na tiskové konferenci zmiňoval snahu zapojit české výrobce pouze do té druhé fáze, tedy toho udržování výrobních kapacit.

Čeští výrobci musí mít šanci soutěžit i o dodávky již hotových produktů. Proto je klíčové, aby Státní správa hmotných rezerv (SSHR) stanovila podmínky zakázky nediskriminačně. Aby se do zakázky mohlo přihlásit co nejvíce výrobců a došlo ke skutečné hospodářské soutěži.

I Jiří Kůs v 90‘ ČT24 (v 50. minutě) kritizoval tendr ministerstva vnitra, kde byl požadavek na nesmyslně vysoká minimální množství, což většinu českých výrobců odřízlo. Při tom šlo soutěžit třeba menší množství znovu sterilizovatelných roušek, v kombinaci s většími objednávkami ze zahraničí.

Případů, kdy tendr vypadá na první pohled transparentně, ale ve skutečnosti je šitý na míru jednomu dodavateli, najdeme v historii mnoho. Asi nejlépe to ilustrují zakázky na auta, kdy jsou některé parametry jako objem kufru zvoleny tak, aby se do tendru mohl přihlásit jen jediný výrobce – Škoda (např. zde, zde).

Reakce O. P. – centrální nákup obecně:

Podporujeme myšlenku centrálního nákupu, který ušetří administrativu na úřadech a může vést i ke zvýšení kvality a snížení ceny (v závislosti na schopnostech centrálního nákupního orgánu).

Stát by se měl inspirovat Rakouskem, kde pro úřady, města či obce funguje „e-shop“ s běžně poptávanými produkty (od papíru přes PC až po energie a auta). Centrální zadavatel vysoutěží rámcovou smlouvu na určitý produkt a úřady si jej mohou za několik kliků objednat, čímž ušetří ohromné množství administrativy. A přitom je vše transparentní a v souladu se zákonem, protože produkt byl řádně vysoutěžen.

Na výboru pro veřejnou správu jsem proto navrhoval změnu zákona o veřejných zakázkách, která by takovéto centrální nakupování umožnila i u nás (jde o vyškrtnutí části § 9, více info např. na blogu Jiřího Skuhrovce). Bohužel, návrh na Výboru pro veřejnou správu přes poslance vládního hnutí ANO neprošel.

Současné snahy o centrální nákup jsou i díky nekompatibilnímu zákonu limitované, a často chybí dostatečná konkurence, což křiví tržní prostředí - viz třeba centrální nákup některých IT služeb na MV.

Předseda Státní správy hmotných rezerv k ZZVZ:

Současný zákon nám neumožňuje potřebné věci rychle a napřímo nakoupit, uvítali bychom výjimku.

Reakce O. P.:

Nesouhlasím. Zákon už dnes pamatuje na situace, kdy je třeba jednat rychle. Existují dokonce dvě výjimky, při jejichž použití není třeba vypisovat otevřenou soutěž, dodržovat lhůty apod. Použití obou těchto výjimek v době koronavirové krize připouští i ÚOHS ve svém stanovisku.

V první řadě, v tuto chvíli nic nebrání SSHR vypsat řádné výběrové řízení i se všemi lhůtami a nakupovat podle běžných pravidel. V případě náznaku, že se pandemie vrací v tzv. druhé vlně, toto výběrové řízení přerušit a začít s nákupy „na přímo“, například od uchazečů přihlášených do původního výběrového řízení. Takový postup by byl v souladu se zákonem.

Alternativně může část zásob nakoupit rovnou na přímo, podle platných výjimek, a zbytek soutěžit.

V současné situaci jsou použitelné nejméně dvě výjimky:

Výjimka podle § 29 písm. a) ZZVZ (ochrana bezpečnostních zájmů ČR)

  • Tato výjimka umožňuje zadat zakázku zcela mimo zadávací řízení. Musejí být splněny dva předpoklady, tedy ohrožení bezpečnostních zájmů a nemožnost řešit situaci jinak. Pokud jde o bezpečnostní zájem, tak podle článku 1 ústavního zákona o bezpečnosti je bezpečnostním zájmem mimo jiné i ochrana životů a zdraví obyvatel - tato podmínka je tedy splněna, ostatně i odborná literatura z doby před pandemií zmiňuje jako příklad právě situaci šíření nakažlivé nemoci. Pokud jde o bod 2, záleží na možnostech zadavatele - tvrdí-li předseda SSHR, že situace je podle současného zákona neřešitelná, potvrzuje tím oprávněnost použití této výjimky.
  • Z této výjimky také vyplývá zbytečnost novely ZZVZ, která byla vládou navržena minulý týden. Pokud skutečně dojde k ohrožení zdraví obyvatel, úřady skutečně nemusí ověřovat kvalifikaci či dohledávat konečné vlastníky, jak si přeje vláda. Novela však takovou možnost zaváděla nejen pro mimořádné situace, ale plošně.

Výjimka podle § 63 odst. 5 ZZVZ (JŘBU v důsledku krajně naléhavé okolnosti, kterou zadavatel nemohl předvídat)

  • Zatímco první výjimka míří na situace, kdy skutečně “hoří“ a celý zákon prakticky vypíná, tato druhá výjimka je mírnější, ale lze ji použít v širším okruhu situací. V jednacím řízení bez uveřejnění (JŘBU) některé podmínky splněny být musejí (např. ověření kvalifikace, ověření konečného vlastníka), ale stále je zde možnost napřímo oslovit konkrétního dodavatele.
  • Na druhou stranu jsou zde širší možnosti použití - aby se dalo použít JŘBU, musí být splněny 3 předpoklady:

    1) použití JŘBU je nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnosti 2) zadavatel tuto okolnost nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil a 3) nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním.

  • Jinak řečeno, pro použití této výjimky nemusí “hořet,” stačí pouze prokázat, že situace je krajně naléhavá. Pokud reálně hrozí druhá vlna pandemie, myslím, že o krajní naléhavosti nemůže být sporu.

Ještě je na závěr potřeba dodat, že ani jedna ze dvou citovaných výjimek není jakkoliv napojená na nouzový stav, to znamená, že je lze samozřejmě používat i nadále po 17. květnu.

JUDr. Vlastimil Fidler, ředitel odboru práva veřejných zakázek MMR, k novele ZZVZ

Je potřeba si vybrat, zda v kritických chvílích nepotlačíme transparentnost.

Reakce O. P.

Jak už bylo výše řečeno, zákon toto umí, když v kritických chvílích lze potlačit nejen transparentnost, ale v podstatě všechny záruky a požadavky zákona (viz výše uvedená výjimka č. 1).

Zákon, který předložila vláda v nouzovém režimu, se ale netýkal “kritických chvílí“. Zákon měnil pravidla nejen pro JŘBÚ trvale, a to nejen pro ty, která se konají z důvodu krajní naléhavosti, ale třeba i pro ty, kde existuje pouze jediný možný dodavatel. Potlačili bychom tak transparentnost nejen nákupů akutně potřebného zdravotnického vybavení, ale třeba i nákupy IT softwaru v případě tzv. vendor lock-inu, kdy z povahy věci (vlivem předchozího postupu úřadu) existuje jen jeden dodavatel. A vůbec už nehovořím o tom, že situace “jediného možného dodavatele“ je možné vytvořit uměle, viz výše citovaný příklad s požadavkem na objem kufru automobilů.

Ministerstvo pro místní rozvoj, a zejména pan magistr Fidler jakožto ředitel odboru práva veřejných zakázek, jsou odpovědní za současný zákon - jsou jeho autory, vydávají metodiky k jeho výkladu a připravují pravidelné novely. Pokud oni sami tvrdí, že se podle něj nedají nakupovat léky, pak kritizují především sami sebe.